다른 사람 명의의 문서를 명의인 동의 없이 작성하면 사문서위조죄로 처벌된다.

사문서위조죄에 있어서는 문서의 개념이 중요하다. 문서란 문자 또는 이를 대신할 부호에 의하여 사상 또는 관념을 표시한 물체를 말한다. 복사한 문서, 즉 사본은 문서에 해당하는가. 형법은 전사복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용해 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 보고 있다.

문서는 의사표시를 말하는데, 의사표시의 방법은 반드시 문자에 의할 것을 요하지 않고 부호에 의하는 경우를 포함한다. 접수일부인(接受日附印, 서류 따위에 그날그날의 날짜를 찍게 만든 도장)의 날인은 문서에 해당하나, 예술작품에 예술가가 한 서명과 낙관은 문서가 아니고 인장에 관한 죄가 성립한다.

문서는 확정적 의사에 의해 작성된 것이어야 한다. 따라서 초안은 문서가 아니다. 다만 가계약서, 가영수증은 시한부로 작성된 것이라 할지라도 확정의사를 가지고 있으므로 문서에 해당한다.

문서는 문서의 작성자 또는 보증인을 의미하는 명의인이 표시되어야 한다. 따라서 명의인이 없으면 문서가 될 수 없다. 여기서 명의인이란 문서를 실제로 작성한 자를 말하는 것이 아니라 의사표시의 주체를 말한다. 명의인이 작성한 것으로 볼 수 있는 형식과 외관을 갖춘 이상 명의인의 날인이 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니다. 명의인의 서명도 반드시 필요한 것은 아니다. 명의인이 명시되지 않은 경우에도 문서의 형식과 내용에 의하여 누가 작성하였는가를 알 수 있으면 문서에 해당한다.

문서의 명의인은 실재하여야 하는가. 판례는 공문서의 사문서를 구분하여 판단하고 있다. 공문서의 경우 위조된 문서가 일반인으로 하여금 공무소 또는 공무원의 직무권한 내에서 작성된 것으로 믿을 만한 형식과 외관을 갖추고 있으면 작성명의인이 실재하지 않는 경우에도 공문서위조죄가 성립한다. 사문서의 경우에는 사자(死者) 명의의 문서, 허무인(虛無人, 실존하지 않는 사람) 명의의 문서에 대해 사문서위조죄가 성립하지 않는다. 다만 사자 명의의 문서에 관하여 작성일자가 생존 중의 일자인 때에 한하여 사문서위조죄가 성립한다.

공문서란 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 작성한 문서를 말하는데, 외국의 공무소 또는 공무원이 작성한 문서는 공문서가 아니다.

사문서란 사인 명의의 작성된 문서를 말하는데, 권리·의무와 사실증명에 관한 문서만 사문서가 될 수 있다.

위조란 작성 권한 없는 자가 타인 명의를 모용(冒用, 이름이나 자격 등을 허위로 기재)하여 문서를 작성하는 것을 말한다. 위탁된 범위를 초월하여 위탁자 명의의 사문서를 작성하는 경우 위조에 해당한다. 승낙은 사전에 있을 것을 요한다. 따라서 사후승낙이 있는 경우에도 위조에 해당한다.

대표권 또는 대리권 없는 자가 대리인으로서 본인 명의의 문서를 작성하는 경우는 위조가 아니라 ‘자격모용에 의한 문서작성’에 해당한다.

대리권 또는 대표권 있는 자가 ‘권한 외의 사항’에 대하여 문서를 작성한 때에는 ‘자격모용에 의한 문서 작성’에 해당한다.

대리권자 또는 대표권자가 그 권한의 범위 내에서 권한을 남용하여 문서를 작성한 경우에는 배임죄가 성립할 수 있지만 위조에는 해당하지 않는다.

위조의 본질은 타인의 명의를 모용하는 데에 있다. 타인의 명의를 모용한다는 것은 동일성의 사칭을 의미한다. 문서의 기재 내용이 진실인가의 여부는 문제되지 않는다. 작성 명의를 모용할 것을 요하므로 타인이 작성한 문서에 작성일자를 기재한 것만으로는 위조가 되지 않는다.

작성된 문서는 형식과 내용에 있어서 완전할 것을 요하지 않는다. 졸업증명서나 수료증에 성명 기재가 없는 경우, 작성명의자의 직인 등이 없는 경우, 작성자의 고무명판을 찍고 서명날인이 없는 경우에도 위조에 해당한다.

‘변조’란 권한 없이 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서 내용에 그 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하는 것을 말한다. 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 변경만 변조가 되므로 문서의 중요 부분에 변경을 가하거나 효력을 상실한 문서에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가진 문서를 작성한 경우는 ‘위조’에 해당한다. 따라서 증명서의 사진을 떼어내고 자신의 사진을 첩부한 때에는 변조가 아니라 위조에 해당한다. 변조는 타인 명의의 문서에 대해서만 성립한다. 따라서 자기 명의의 문서의 내용을 변경한 경우 변조죄는 성립할 수 없고, 문서손괴에 해당한다.